私房落实政策的土地使用权性质

历史遗留私房纠纷中“自然享有的土地使用权”与不动产登记

关智慧律师

在历史遗留私房纠纷中，私房主对于原私有土地的使用权如何确认以及如何登记发证是一个非常重要的问题。虽然《不动产登记暂行条例》从2015年3月1日施行至今已有1年零2个月了，虽然北京市早在2015年11月9日已经开始实施新的不动产统一登记制度，但对于历史遗留私房纠纷中私房主对于原私有土地的使用权如何通过新的不动产登记程序登记发证的问题，似乎大家都有些茫然，不知该从何入手。这篇文章就和大家一起学习讨论这个问题，希望抛砖引玉，互相发明。本文讨论的对象是城市市区土地，以北京市为标本。

一、自然享有土地使用权的规范依据

1990年4月23日，原国家土地管理局在给最高人民法院民事审判庭关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函（[1990]国土[法函]字第13号）中明确宣称：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。”

1995年修订的国家土地管理局关于印发《确定土地所有权和使用权的若干规定》的通知（[1995]国土[籍]字第26号）第二十七条规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。”

根据以上规定，城市私有房地产所有权人或继承人对经合法转让、继承、接受的城市私有土地在1982年宪法规定城市土地属于国家所有后自然享有使用权。这在实体规范依据上是清晰的。

但是，由于各种复杂的历史原因，这部分土地使用权绝大多数未能办理登记发证，所以为与已经办理登记发证的土地使用权相区别，称之为“自然享有的土地使用权”。

二、自然享有的土地使用权的法律地位

我国《物权法》将不动产物权（包括土地权利）的取得方式概括为两大类，一类是根据法律行为取得，典型如买卖，另一类为非依据法律行为取得，如《物权法》第二十八条规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定而取得，第二十九条规定的因继承或者受遗赠而取得以及第三十条规定的因合法建造等事实行为取得。

依法律行为取得不动产物权，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外（《物权法》第九条）。所谓另有规定，主要指《物权法》第127条规定的农村土地承包经营权和《物权法》第158条规定的地役权的设立，采取依据合同生效而非依据登记生效原则。

而对于非依据法律行为取得的不动产物权，则其生效并不取决于是否登记，如因继承取得物权的，自继承开始时取得物权，因合法建造取得物权的，自建造成就时取得物权。

《物权法》第三十一条规定，依照《物权法》第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

可见，对于非依据法律行为取得的不动产物权，不能仅以未经登记而否认其物权效力。对于这类不动产物权而言，登记公示只是进一步处分的前提条件，如果权利人并不进行处分（如出售）的，则即使不登记亦不影响法律对其不动产物权的保护。

2016年3月1日期施行的最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）（以下简称“物权法司法解释一”）对此予以明确。该解释第八条规定：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”

其实早在2013年最高人民法院在给山东省高级人民法院《关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》中已有类似指示： “对土地公有制之前，通过购买房屋方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，未经确权登记，亦应确定现使用者的国有土地使用权。

国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”

但在现实生活中，征收拆迁的执法者往往按照“无证则无权”“无证则无补偿”的逻辑简单粗暴对待私房主未登记发证的土地使用权，使私房主合法的土地权利得不到起码的尊重。所以，将私房主自然享有的土地使用权转变为经登记发证的土地使用权是很有必要的。

然而，由于各种复杂的历史原因，私房主自然享有的土地使用权并不能顺利办理登记发证。其中有立法滞后、不动产登记机关怠于履责等主观因素，也有历史上形成的私房主土地上不同利益主体不动产权利冲突的客观因素，比较典型的情形是政府（房管局或房管所）在私房主的院落土地上建造房屋并办理了所有权登记，有的房管局或房管所又将房屋出售给其他个人或单位并办理了房屋所有权登记，这样在私房主、房管局或房管所、其他个人或单位之间即发生复杂的房屋权属争议和土地权属争议。

而《不动产登记暂行条例》第二十二条规定，存在尚未解决的权属争议情形的，不动产登记机构不予登记。因此，土地权属争议的解决恐怕是私房主自然享有的土地使用权取得登记发证绕不开的一道坎。

三、土地权属争议的行政案件处理模式

《国家土地管理局对浙江省土地管理局关于土地登记中有关问题的请示的批复》（国土批[1997]87号）和《国土资源部办公厅关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函[2007]60号）均指出：土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属问题而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。土地所有权、使用权依法登记后第三人对其结果提出异议的，可根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼。

根据这份批复，土地权属争议作为行政案件解决有以下两条基本路径：

1、尚未办理土地登记发证的土地权属争议，根据《土地管理法》的规定，由人民政府处理。

2、已经办理土地登记发证后的土地权属争议，通过（1）更正登记或（2）行政复议或（3）行政诉讼的途径解决，即首先要更正或撤销已有的登记发证，而不能申请人民政府处理土地权属争议。

但国土资厅函[2007]60号复函同时指出《土地权属争议调查处理办法》（国土资源部令第17号）第二十条中的“人民政府颁发的确定土地权属的凭证”，是指初始土地登记完成前，争议土地原有的人民政府颁发的确定土地权属的凭证。换言之，如果土地权属争议一方持有的是“初始土地登记完成前原有的人民政府颁发的确定土地权属的凭证”的，其土地权属争议仍得由人民政府处理。

因此，上述关于土地权属争议作为行政案件解决路径划分中的“土地登记发证”应指“初始土地登记完成”后的“土地登记发证”，而不包括“初始土地登记完成前人民政府完成的登记发证”（比较典型的是上个世纪五十年代人民政府颁发的土地所有权证）。

那么，我国初始土地登记的时间是什么时候呢？经初步检索，时间应该是上个世纪80年代后期，依据如下：

1987年9月9日，原国家土地管理局发布实施关于试行《城镇村庄地籍调查规程》和《全国土地登记规则》的通知，为后续土地登记的开展准备前提条件。

1987年11月10日，原国家土地管理局发布实施《关于开展土地登记发证试点工作的通知》，开始土地登记发证的试点。

1988年5月18日，原国家土地管理局发布实施《关于扩大土地登记发证试点和开展城镇国有土地使用权申报工作的通知》，扩大土地登记发证试点工作。在此基础上，我国新时期的土地登记发证（包括初始土地登记）得以逐步展开。

因此，上述关于土地权属争议作为行政案件解决的基本路径划分可以做如下修正： 1、自上个世纪80年代开展土地初始登记以来，尚未办理土地登记发证的土地权属争议（不包括新中国成立初期，如上个世纪50年代的登记发证），根据《土地管理法》第十六条的规定，申请人民政府处理。

对人民政府的行政处理决定不服的，应首先申请行政复议（参见《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》、《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》）；对行政复议不受理或行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼。

2、自上个世纪80年代开展土地初始登记以来，已经办理土地登记发证后的土地权属争议，则需通过（1）更正登记或（2）行政复议或（3）行政诉讼的途径解决。

（1）更正登记及异议登记。2016年1月1日施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误，可以申请更正登记。

权利人申请更正登记的，应当提交下列材料：

（一）不动产权属证书；

（二）证实登记确有错误的材料；

（三）其他必要材料。

利害关系人申请更正登记的，应当提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料。”

不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的，应当予以更正；认为不动产登记簿记载无误的，不予更正。私房主对不予更正之决定不服的可以提起行政复议、行政诉讼。

利害关系人申请更正登记，而不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人还可以申请异议登记（《不动产登记暂行条例实施细则》第八十二条），然后在异议登记之日起15日内，提起诉讼或仲裁并提交人民法院受理通知书、仲裁委员会受理通知书等料；逾期不提交的，异议登记失效（《不动产登记暂行条例实施细则》第八十三条）。

（2）登记发证行为符合行政复议法定条件的，可以申请行政复议，请求撤销；对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼。

（3）登记发证行为符合行政诉讼法定条件的，可以提起行政诉讼，请求撤销。

这里还有一个问题，如政府已经为土地权属一方当事人办理土地权利登记办证，但是该登记发证行为又不符合行政复议或行政诉讼的起诉条件，例如比较常见的是超过复议或起诉期限或由于“法不溯及既往原则”而不在行政复议或行政诉讼受理范围之内，在这种无法通过行政复议、行政诉讼解决土地权属争议的情况下，当事人能否根据《土地管理法》第十六条的规定，申请由人民政府处理？我认为，在这种情况下，政府应当开门受理当事人的土地权属争议解决申请，而不能将当事人拒之门外，和法院来回踢皮球，使当事人投诉无门。

四、土地权属争议的民事诉讼解决模式

物权法司法解释一第一条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”

第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”

第三条规定：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”

当事人能否根据以上三条的规定，就土地权属争议直接向人民法院提起土地确权的民事诉讼？我认为从物权法司法解释一的精神来说是可以的。

这里我们可以回顾一下最高人民法院民一庭程新文庭长在2016年2月23日物权法司法解释一新闻发布会上的所作的说明。

第一段说明：“实践中，有观点认为，除非法律另有规定，未经不动产登记机构登记就不能取得及享有不动产物权，不动产物权争议涉及到登记就应通过行政诉讼解决。这种观点受众颇广，在很大程度上导致实践中出现了民事、行政审判部门互相推诿以及民事裁判与行政裁判冲突的现象，这不仅徒增当事人讼累，也有损司法的权威和公信。针对这一情况，《解释》从两个方面作出规定：一是在案件的受理上，规定因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议而提起诉讼的，属于人民法院民事诉讼受案范围，人民法院应依法予以受理，民事审判部门应依法予以审理。二是从诉讼中不动产登记簿证明力的角度，规定对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，故在当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人的情况下，应当支持其诉讼请求。”

第二段说明：“造成你提到的实践中比较混乱的原因很多，但究其根本而言，是由于对不动产登记的性质及其在不动产物权变动中的作用认识不清所致。一方面，不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预，解释为行政权力对不动产物权的授权或确认。另一方面，根据《不动产登记暂行条例》的规定，我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关，就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言，不动产登记又具有行政行为的特点。

不动产登记的复合性导致由此引发的诉讼就应当根据诉讼标的而区分民事或行政诉讼程序。涉不动产登记民事诉讼的诉讼标的应当是针对不动产物权的归属或原因行为（买卖、赠与、抵押等基础法律关系）；涉不动产登记行政诉讼的诉讼标的针对的是登记行为本身，即在行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性。”（http://www.live.chinacourt.org/chat/fulltext/listid/43767/template/courtfbh20160223.shtml）

根据程新文庭长的说明，第一，不动产物权争议涉及到登记就应通过行政诉讼解决的观念应当破除。由于不动产登记同时具有民事行为和行政行为的复合性质，因此应当根据诉讼标的而确定案件性质为民事案件还是行政案件。这就是说，当事人有权根据条件选择诉讼标的和争议解决途径。这一点对于当事人主张权利具有极其重要的意义。

因为据我所知，很多历史遗留私房纠纷中的土地权属争议往往由于超过法定起诉期限（20年）或登记发证在1990年10月1日前而无法通过行政诉讼来解决。而如果选择民事诉讼（确认土地权属）的方式来解决的话，则不受诉讼时效限制，不存在因超过法定期限而无法进入司法程序的问题。

第二，对不动产登记簿的盲目迷信应当破除。不动产登记簿只是法律上的证据之一种，虽然一般来讲具有较高的可信度，但不是绝对的，当事人有其他更优势的证据足以推翻不动产登记簿记载内容的，应当根据更优势证据而不是不动产登记薄记载来确定不动产物权的归属。最高人民法院裁决济南万达商业广场置业有限公司与赵明湖、济南市旧城改造投融资管理中心、济南市市中区拆迁办公室房屋拆迁安置补偿合同纠纷案正是这样一个经典案例（（2013）民申字第2041号民事裁定书，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-3511.html，）。

但是，物权法司法解释一的上述规定不应被孤立理解和机械适用，而应当和《土地管理法》第十六条、国土批[1997]87号和国土资厅函[2007]60号批复有机衔接。综合起来，我认为我国土地权属争议的基本处理途径如下：

1、自上个世纪80年代开展土地初始登记以来，尚未办理土地登记发证的土地权属争议，根据《土地管理法》第十六条的规定，申请人民政府先行处理。

2、自上个世纪80年代开展土地初始登记以来，已经办理土地登记发证后的土地权属争议，可以通过（1）更正登记或（2）行政复议或（3）行政诉讼的途径解决，也可以通过民事诉讼（确认土地权属）的方式来解决。

在以上5种基本解决途径基础上，在符合条件的情况下，可以根据2014年修订《行政诉讼法》第六十一条的规定通过行政诉讼一并解决民事争议的方式解决。

五、无权属争议的土地使用权的登记

上面讨论的是在相关利益主体之间存在土地权属争议的情况下，应该通过怎样的途径解决权属争议，以为后续的土地权利登记办证消除障碍。现实中，这种情况可能更普遍一些。但是，也不排除不存在任何权属争议，纯粹由于立法的粗疏和不动产登记机构的怠于履责而造成私房主自然享有的土地使用权迟迟不能登记办证的情况。例如我在《历史遗留私房纠纷的政策与法律问题研究》（知识产权出版社，2016年1月第1版）序言中提到的石琦阿姨的“文革产”遗留的院落土地使用权的案例，在那个案例中，据我了解，并不存在土地权属争议的问题，但是由于不动产登记机构的原因，她的院落仍然迟迟不能办理登记办证。我个人的意见认为，在不存在土地权属争议的情况下，私房主可以直接向不动产登记机构提出登记办证的申请，不动产登记机构不予登记办证的，当事人可以提起行政复议和行政诉讼。