违约金属于价外费用吗

（一）约定

1.方式

《民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。如果违约情况比较单一或者违约损失便于估量，可以约定明确的违约金数量。如果违约情况较为复杂或者违约损失不便预测，可以考虑约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

违约金原则上不能与损害赔偿并用，除非违约金低于实际损失。违约金足以涵盖损失，当事人另行主张赔偿损失的，不予支持。当事人在违约金和约定损失赔偿之外，再行主张损失赔偿的，应当视当事人能否举证证明其因违约造成的实际损失大于违约金及约定损失赔偿的数额，确定是否支持其诉讼请求（参见最高人民法院(2012)最高法民一终字第67号民事判决书。）

当事人就专门事项作出特殊约定的违约责任条款，在无明确约定的情况下，不能将其扩大理解为整个合同通用的违约条款。如果是针对某一特定义务的违约金，在适用时尤其要审查该义务的履行情况。例如，在广东达宝物业管理公司与广东中岱企业集团、广东中岱电讯公司、广州市中珊实业公司股权转让合作纠纷案中，最高人民法院指出，违约金往往是针对特定的合同义务而约定，因此法院必须准确识别违约金针对的义务内容，并且要审查该义务是否存在以及实际履行情况。商事合同中的特定义务常常附加生效条件，在条件未成就时这些义务实际并不存在，自然没有义务的履行问题，此时，针对该特定义务约定的违约金条款就不能适用（参见最高人民法院(2010)最高法民提字第153号民事判决书。）

当事人在协议中就违约责任承担方式约定选择性条款，除非有特别约定，否则选择性条款只能择一行使。例如，在广西壮族自治区桂林市正文房地产公司与张建华等商品房买卖合同纠纷案中，最高人民法院指出，合同当事人在协议中就违约责任承担方式约定选择性条款，意味着一方当事人违约时，守约方获得了在约定范围内主张何种违约责任的选择权。除非作出特别约定，否则选择性条款只能择一行使，而不能相继行使。并且，守约方一旦作出选择，违约责任承担的具体方式就已经固定下来，不得再行选择其他违约责任承担方式（参见最高人民法院(2014)最高法民提字第106号民事判决书。）

2.约定放弃法院调整

事先约定放弃违约金司法调整请求权，实践中主要表现为两种形式：一是事先对违约金的具体数额进行确认，并约定违约事由发生时该违约金数额不可变更；二是事先对违约金数额的具体计算方式进行明确，并约定违约事由发生时依照约定计算方式得出的违约金数额不可更改。这两种形式，本质上都是通过达成合意的方式使当事人预先放弃违约金司法调整请求权，进而排除违约金调整规则在具体民商事活动中的适用，其性质和目的具有一致性。合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？存在有效说和无效说两种不同的学说。

（1）有效说。当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良俗。

（2）无效说。当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。

最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要支持无效说，理由如下：民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

（二）增减

《民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”违约金过高或者过低时，可以诉请人民法院或者仲裁机构调整，法律规定“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求”旨在强调，只有在当事人请求调整且约定违约金确实低于或者过分高于违约造成的损失时，才能进行调整（参见最高人民法院(2007)最高法民一终字第62号民事判决书。）

为了更好保护自己的预期，有些合同当事人提前在合同中约定不允许法院或者仲裁机构调整违约金。对于这类条款的法律效力，在实务中存在截然相反的观点：一种观点认为，违约金以补偿为主，惩罚性功能较弱，因此，当违约金过分高于违约损失时，即使合同约定“排除违约金调整法律适用”，人民法院仍然可以根据一方当事人的要求对违约金数额作出调整（参见最高人民法院（2016）最高法民申1780号民事裁定书。）另一种观点则认为，原合同法第一百一十四条第二款关于违约金调整的规定并不属于强制性规定，法律也没有明确禁止当事人通过约定排除本条款的适用。因此，如果双方当事人基于真实意思表示约定排除违约金调整法律适用，属于当事人意思自治，则应当予以认可。关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。至于违约金中可能具有惩罚意义的赔偿数额，也是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险（参见最高人民法院（2019）最高法民申3344号民事裁定书。）

1.补偿性为主、以惩罚性为辅

在简阳三岔湖旅游投资公司、刘贵良与成都山鼎阳光房地产公司股权转让纠纷案中，最高人民法院指出，虽然双方约定“如一方违约，则应向另一方支付1亿元的违约金及相应的滞纳金”，但是，违约金性质应当属于“以补偿性为主、惩罚性为辅”（参见最高人民法院（2012）最高法民二终字第22号民事判决书。）在安徽省阜阳市金辉置业有限公司因与被申请人阜南县自然资源和规划局建设用地使用权合同纠纷案中，最高人民法院指出，违约金既具有弥补违约损失的功能（补偿性功能），又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。在故意违约情形，应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。对于客观原因导致违约情形，不应过分强调违约金的惩罚性（参见最高人民法院（2020）最高法民申2915号民事裁定书。）

（1）以实际损失为基础

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第十一条规定：“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

《九民纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”

从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）到《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》，最高人民法院一直在强调，违约金应当以法律规定的违约造成的实际损失为依据，并且应当综合考虑合同履行情况和当事人过错等因素。注意，并非违约事实上造成的实际损失，法律上的实际损失还必须考虑可预见性规则等限制因素。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）和《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》二者存在的主要差异表现在两个方面：①前者只是将违约金是否过高的举证责任规定给了违约方，（实际上，该观点已经在此前的司法实践中有所体现。例如，在普定县鑫臻酒店有限公司、普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷案中，最高人民法院指出，约定违约金未超出双方当事人签订协议时应预见范围，违约一方以违约金过高主张调减，但未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于实际遭受损失，且该调减请求与双方当事人签订协议时约定高额违约金目的明显不符的，法院不予支持。参见最高人民法院(2016)最高法民终106号民事判决书。在史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案中，最高人民法院指出，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。参见最高人民法院(2007)最高法民二终字第139号民事判决书。）而后者在此基础上补充规定了守约人应当对违约金是否合理承担举证责任，（实际上，该观点已经在此前的司法实践中有所体现。例如，在西宁凯达实业公司、陈险峰股权转让纠纷案中，最高人民法院认为，违约金条款除了具有惩罚违约和补偿违约损失功能之外，还应当体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时的举证成本，使合同主体在缔约时即明确违约后果，激励当事人慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整时应当依法、审慎、适当。违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。参见最高人民法院(2016)最高法民终20号民事判决书。）而且给出了过高的参照标准。②后者还规定了违约金调高后不得再请求损害赔偿。

合同当事人之所以在实际损失发生之前合同当事人就约定这个损失的额度，就是为了避免将来实际损失发生时举证困难。这其实是通过在一定程度上放弃各自的实体权利的方式来避免将来的举证成本过高，以提高效率。因此，双方在约定违约金时就已经预料到了（如果一方违约）举证证明可能产生的实际损失是很困难的，即双方对此是有预期的，是认可的。在违约发生，实际损失也发生时，原则上就应当按照约定的违约金进行赔偿。如果守约方认为其实际损失高于违约金，或者违约方认为违约金过分高于守约方的实际损失，就要举证证明实际损失，而不能以举证困难为由把举证责任推给对方，或者推到法院请法院自由裁量。这和双方之前的承诺相违背，不符合诚信原则。在合同双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高判断的情形下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量（参见最高人民法院(2010)最高法民二终字第54－1号民事判决书。）

（2）惩罚性违约金

根据《民法典》第五百八十五条第二款规定，只要违约金低于违约造成的实际损失即可主张调整，而违约金过分高于违约造成的实际损失方可调整，对比可见，法律更加善待守约人，法律在一定程度上允许违约金的惩罚性（在此之前，也有判例承认惩罚性违约金。例如，在贵州佳竹箐煤业有限公司、杨国安与徐飞债权转让合同纠纷案中，最高人民法院指出，支付滞纳金系各方在合同中明确约定的条款，虽然约定名为“滞纳金”，其本质实为具有弥补性和惩罚性性质的违约金，系当事人意思自治的范畴，亦系当事人自愿处理民事权益的行为，未违反相关法律法规。参见最高人民法院(2017)最高法民终491号民事判决书。）即，只要约定的违约金不是过分高于违约造成的实际损失，法院就不予调整（实际上，最高人民法院很早就是如此认定。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）在“二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”指出，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”该规定也是调整过高违约金，一定程度上允许违约金的惩罚性。）

阻止效率违约论、增加社会成本论、引诱对方违约论、（在青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案中，最高人民法院指出，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。参见最高人民法院(2004)最高法民二终字第125号民事判决书。）排除外来竞争论以及不当得利论等反对惩罚性违约金的各种学说并无科学依据，难以自圆其说，相反，惩罚性违约金具有信号传递、担保合同履行、阻止和威慑无效率违约、为当事人提供有效率的保险、鼓励执法、解决信息不对称问题等多种功能。因此，法院应当常规地支持惩罚性违约金，而不能根据违约人的请求仅仅因其数量过高而予以调整，除非判定在缔约过程中确实存在欺诈、胁迫、双方错误，或者是缔约后出现了情势变更。仅仅以违约金数量超过实际损失作为是否调整违约金的唯一参考标准，完全没有顾及到二者不一致的真实原因，过于僵化。这种做法不仅有违合同当事人约定违约金条款的初衷，也容易引发布诚信、无效率的结果（刘廷华：《惩罚性违约金的正当性证成》，《民商法论丛》第50卷。）

2.调整原则

在判断违约金的数量是否合理时，站在缔约时点和违约时点可能会得出完全不同的结论。站在缔约时点判断违约金是否合理时，需要考虑预估违约损失的难易程度。如果损失具有较大的确定性，容易预测，那么可以严格地执行合理性标准；相反，如果损失具有很大的不确定性，不易测算，那么就应宽松地运用合理性标准，倾向于直接认定违约金条款的合理性。站在违约时点判断违约金是否合理时，需要考虑的是准确评估实际违约损失的难以程度。如果能够非常准确地评估实际违约损失，则可以与违约金进行严格的比较；相反，如果不能非常准确地评估实际违约损失，在与违约金进行比较时就可以放松要求，倾向于直接认定违约金条款的合理性。法院必须兼顾缔约时点和违约时点两个视角，综合判断。从缔约时点看，违约金不合理可能来自缔约程序存在缺陷、当事人有较高的主观价值以及当事人自愿承担风险等三个方面的原因。对于缔约程序方面的缺陷引起的违约金不合理，则可以赋予当事人撤销合同的权利。如果当事人有较高的主观价值以及当事人自愿承担风险造成违约金不合理，则必须转入违约时点视角作进一步审查。如果从违约时点看违约金是合理的，则应执行违约金条款。如果从违约时点看违约金是不合理的，需要进一步考虑评估损失难度太大而犯错、当事人按期望值约定违约金以及缔约后发生了情势变更等原因。如果损失难以评估，法院和当事人一样容易犯错，则应当执行违约金条款；如果是因为当事人按期望值约定违约金以及缔约后发生了情势变更造成违约金不合理，则法院可以应当事人的要求对违约金进行调整（刘廷华：《论违约金的数量调整——法经济学视角》，《福建行政学院学报》2010年第5期。）

（1）避免一刀切

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第十一条规定，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。“一般可以”，足以表现最高人民法院在此问题上非常谨慎。对于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十（参见最高人民法院（2011）最高法民再申字第84号民事裁定书、最高人民法院（2019）最高法民申4567号民事裁定书。）

此外，对于特殊类型的违约金应依法严格把控。对于在部分特殊类型的民事活动中约定违约金是否过高的衡量标准，法律及司法解释已作出明确规定。如《民间借贷司法解释》第29条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”对于此种司法解释已经作出明确规定的情况，法院在衡量违约金是否过高时应严格参照法定标准，并按法定标准对数额进行调整。

（2）公平

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）“二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”部分指出，应合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。在宁夏东义镁业公司、宁夏东义投资发展公司买卖合同纠纷再审中，最高人民法院认为，由于合同约定的违约金过高，虽然违约方有权请求调整，但应当提交能够使人民法院对违约金约定的公平性产生怀疑的相关证据（参见最高人民法院（2020）最高法民申1152号民事裁定书。）即使当事人在合同中有关于不得调整违约金的约定，该约定也应以不违反公平原则为限。从平衡双方当事人利益的角度考虑，法院对此予以调整并无不当（参见最高人民法院（2015）最高法民一终字第340号民事判决书。）

（3）诚实信用

如果合同当事人基于利益衡量作出了愿意按照合同约定支付违约金的意思表示，则此后不得再要求法院调整违约金，否则，可能会被认定为违背诚实信用原则而不予支持。在拉萨市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案中，最高人民法院指出，玛吉阿米公司无正当理由长期拒付土地出让金，由此产生高额违约金，为了换取拉萨市国土资源局继续为其办理土地使用权证，当事人明确承诺愿意支付该高额违约金。如果人民法院酌情调减违约金，反而有悖公平原则和诚实信用原则（参见最高人民法院（2018）最高法民再303号民事判决书。）根据最高人民法院判例中的观点，在合同不能履行的情况下，当事人事后协商一致达成的结算、清理、补充等协议，是双方对自己权利义务的合法处分和真实意思表示，是一种清理、补偿性支付，属于形成新的债权债务关系，双方应当依约履行，此种情形不同于原合同中约定的违约金条款，人民法院或者仲裁机构不能适用违约金调整规定予以调整（参见最高人民法院(2011)最高法民二终字第97号民事判决书。）

（4）考虑履行情况

在确定违约金时，要适当考虑合同履行情况对违约损失的影响。在重庆索特盐化公司诉重庆新万基房地产公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院指出，在确定违约责任时，预期可得利益必须与合同实际履行情况作对应考虑。本案中新万基公司并未实际投入资金，和已经履行完全部合同义务后对方违约相比，二者存在明显不同。二审判决在确定违约金数额时，没有充分注意本案合同尚未实际履行等客观情况，所确定的违约金数额显著高于新万基公司因合同不能继续履行所受损失，其结果确有失衡（参见最高人民法院(2010)最高法民抗字第67号民事判决书。）

（5）考虑当事人的过错程度

从违约金的惩罚性角度来看，在违约事由未发生之时，违约金约定的存在目的在于给当事人在心理上制造压力，促使其积极履行债务；在合同义务不履行的违约事由出现时，违约金在一定程度上表现为对违约行为的惩罚。故当事人的过错程度自应成为衡量约定违约金是否过高的一个因素。过错程度最强的形态为故意违约，债务人故意违约可能出于成本与收益的考虑，如违约收益高于约定违约金，或违约造成的自身其他损失低于违约金的支付。因此，在当事人故意违约的情形下，法院应结合债务人主观态度与潜在的另有其他收益的客观情况，在衡量违约金是否过高时可适当提高衡量标准，对于主观恶意较大的违约行为，可视情况不予减少违约金。此外，约定高额的违约金可能意图为期待债务人违约，因为违约后支付的违约金比履约所获利益更高。如果守约方在合同履行中过失阻碍违约方的履约，且尚未达到阻却违约事由成立的程度时，亦应当考虑守约方过失对违约事由产生的原因力，在衡量违约金是否过高时可适当降低衡量标准，进而防范道德风险。

（6）考虑当事人主体类型

在调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易，商事主体与民事主体在违约金酌增酌减问题上应有所区别。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应更为谨慎。违约的商事主体在订立合同时明确自愿承诺高额违约金诱导合同相对人与其订立合同后并未依约履行合同约定的义务，属于主观上恶意进行商事交易或不正当商业竞争。此时违约的商事主体以损失赔偿金数额过高为由请求予以调整的，人民法院在裁判时应适当加强违约金的惩罚性，提高衡量其约定违约金数额是否过高的标准，进而维护商事交易的有序性。

四、定金

（一）数量

定金，是一种通过当事人约定而生的债权担保方式，必须在合同中明确表达定金的相关意思。约定不明的，不具备定金效力（在五矿钢铁有限责任公司、江苏华东天工投资有限公司买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为，合同中分别使用了“定金”和“订金”的表述，但合同相关条款中又无关于适用定金罚则的约定，故案涉款项性质应属约定不明，不能认定其具有定金性质。参见最高人民法院(2017)民申1423号民事裁定书。）定金合同是实践合同，自实际交付定金时成立。正因如此，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额，定金数额以实际交付的为准。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力（《民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”）

（二）效力

理论上，定金分为立约定金、证约定金、解约定金和履约定金。其中，立约定金，常常与预约合同并存，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《民法典》第五百八十七条规定了履约定金和定金罚则，（《民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”）关于履行债务时定金抵作价款规定的是履约定价。定金罚则，即，无论是哪一方违约，都须承担定金损失，实践中应用较为广泛。需要注意，《担保法》（《担保法》第89条第3句规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”）规定只有一方当事人不履行约定时才能适用定金罚则，范围相对狭窄。此后，《担保法解释》（《担保法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”）将定金罚则扩展至其他足以危害合同目的实现的违约行为，只要法律或者当事人没有排除即可。在此基础上，《民法典》第五百八十七条将定金罚则的适用范围规定为不履行债务或者履行债务不符合约定以至于危害或合同目的实现两种情形。适用定金罚则需要满足以下条件：

(1)必须有违约行为。违约行为的存在是适用定金罚则的前提。违约行为是指不按合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多种形态。司法实践中，如果是因为政府行为等客观原因导致无法履行合同，往往不能适用定金罚则（参见最高人民法院（2014）最高法民二终字第197号民事判决书和最高人民法院（2017）最高法民申467号民事裁定书。）

(2)必须有合同目的落空的事实。合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则的基本条件。这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。根据《合同法》第一百一十五条规定，（《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照<中华人民共和国担保法>约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”）适用定金罚则，仅限于“不履行约定债务”情形。民法典增加了“履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的。”扩充了定金罚则的适用范围，同时“致使不能实现合同目的”这一限定又防止了定金罚则被滥用。

(3)违约行为与合同目的落空之间有因果关系。违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。

(4)主合同必须有效，这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。

（三）与损害赔偿并用

《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《民法典》第五百八十八条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

有些当事人在合同中同时约定违约金和定金，对此，《合同法》和《民法典》有不同规定。对比可见，《民法典》第五百八十八条在原合同法基础上增加了“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”如此规定，说明定金并非解约定金，而是履约定金性质。实际上，这种观点在之前的判例中就已经有所体现。例如，在南充鑫达房地产公司、南充市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷中，最高人民法院指出，适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利（参见最高人民法院(2017)最高法民终584号民事判决书。）再如，在山东泰丰纺织公司与上海中冠纺织品公司买卖合同纠纷中，最高人民法院指出，二审法院在维持一审判决泰丰公司返还定金人民币80万元的基础上，加判泰丰公司承担人民币230万元的损失赔偿责任，因此损失赔偿总额仍为因泰丰公司违约造成的损失，该处理结果并无不当（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第730号民事裁定书。）