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一、法律依据
《中华人民共和国刑法》第166条规定了为亲友非法牟利罪:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;
(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;
(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
二、罪名分析
(一)犯罪主体分析
该罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员。该处工作人员泛指国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。
(二)犯罪的主观意识
行为人在主观上只能由故意构成,并具有非法牟利的目的。即行为人明明知道自己利用职务便利为亲友的经营活动非法提供便利,仍然为之。
(三)犯罪的客观行为分析
该罪的客观方面主要表现为:利用职务便利,为自己的亲友进行经营活动,非法提供便利,致使国家利益遭受重大损害的行为。 具体而言:
1.利用职务便利。所谓利用职务便利,在这里主要是指利用在国有公司、企业、事业单位工作的便利条件,既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利,又可以是利用自己掌握的职权、地位指使他人为自己的亲友经营提供非法便利。
2.为自己的亲友。这里的亲友,泛指亲戚与朋友。
3.非法提供便利。根据刑法的规定,非法提供便利包括以下3种情况:
(1)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,即把明知是可以盈利本应为本单位经营的业务交由自己的亲友去经营。
(2)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品。
(3)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,即明知自己亲友经营的商品属于不合格商品而仍决意购买。
4.给国家利益造成重大损失。
如果行为人虽然利用职务便利实施了为自己的亲友经营非法提供便利的行为,但如果没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但不属于重大损失,则都不能以本罪论处。
(四)该罪的追诉标准
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第十三条的规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
1.造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;
2.使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;
3.造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;
4.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
三、亲友非法牟利罪的特征
第一,本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员。
规定国有单位的经营主体是考虑到国有公司、企业、事业单位的财产属于国家,所有权与具体管理权分离,个别管理人员容易产生损公肥私,利用职权便利损害国有单位利益的情况,非公有制企业的财产与管理人员往往是同一的,处于财产所有人的监督之下,私有单位的股东在职权范围内有权决定与什么样的公司、以什么样的条件进行交易。
第二,行为人具有利用职务便利,为亲友非法牟利的行为。
公司法第184条规定,董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。本条列举了三项具体的行为:
(1)将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的。这是指行为人利用自己决定、参与经贸项目、购销往来掌握经贸信息市场行情的职务便利,将明知是可以盈利的业务项目交给自己的亲友去经营。这里的“交由自己的亲友进行经营”包括交给由其亲友投资、管理、控股的单位经营。
(2)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的。如果行为人向其亲友采购或者销售的商品不是明显地背离市场价格,不构成犯罪。
(3)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。这表现在国有公司、企业、事业单位购进原材料时,从自己的亲友经营管理的单位购入质次价高的商品。
应当说这三类行为都是当时国有公司、企业、事业单位实际经营中较多发生的,具有很强针对性,列举明确,未作兜底性规定。
第三,行为人的为亲友非法牟利行为,使国家利益遭受重大损失的,才构成犯罪。
本条所称“使国家利益遭受重大损失的”,是指通过上述手段,转移国有公司、企业、事业单位的利润或者转嫁自己亲友经营的损失,数额巨大的。
第四,该罪对国有公司、企业、事业单位工作人员为亲友牟利罪,规定了两档刑:使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第二节 营利法人
第七十六条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。
营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
解读:只能这几种营业,其他的红十字会等,不能营业,不过,哎。
第七十七条 营利法人经依法登记成立。
解读:这条背后的道理我不太明白,有必要写出来吗?还占一条。
第七十八条 依法设立的营利法人,由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。
解读:营业执照变更几次,登记的日子就那一天。
第七十九条 设立营利法人应当依法制定法人章程。
解读:一般注册时你什么都不懂,注册系统会自动生成章程,但那些远远不够,一个公司内部如何动心眼,全看章程,和外人成立公司时最好先花钱找律师问问,应该留个什么心眼。
第八十条 营利法人应当设权力机构。
权力机构行使修改法人章程,选举或者更换执行机构、监督机构成员,以及法人章程规定的其他职权。
解读:一个公司最大的不是法人代表,董事长,是股东,如果谁说我是哪个公司董事长,那都没用,谁要是说我是哪个公司大股东,那还可以考虑。
第八十一条 营利法人应当设执行机构。
执行机构行使召集权力机构会议,决定法人的经营计划和投资方案,决定法人内部管理机构的设置,以及法人章程规定的其他职权。
执行机构为董事会或者执行董事的,董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人;未设董事会或者执行董事的,法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。
解读:董事会就是干活的,什么是执行机构,懂了吗,多人的情况下,选一个当对外的代表,一般小点的公司就董事长来,大公司可以弄个打工仔做法人代表。
第八十二条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的,监督机构依法行使检查法人财务,监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为,以及法人章程规定的其他职权。
解读:监事会或者监事是为了避免公司瞎搞乱搞的,因为股东没时间天天看着,就找个挑刺的人,天天看着董事会那帮干活的,出问题及时向股东汇报,来不及的时候可以有资格去法院告董事会的,但小公司没什么用。
第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益;滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的,应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债务承担连带责任。
解读:一般情况就是出钱投资,入了公司账户,这时候钱就是公司的不是股东的了,但很多小老板就用各种方法把钱再提出来,就违反了上面这条,后果就是有限公司的责任不有限了,变成无限连带责任,严重的还构成挪用资金,职务侵占,等让你蹲监狱的事。
第八十四条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益;利用关联关系造成法人损失的,应当承担赔偿责任。
解读:公司人格独立,这些高级人从公司弄钱,公司就有权向他们追责, 具体谁去?刚才不是说有监事吗。
第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是,营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
解读:大家开会说咱么以后卖面粉,这个就不行,违法犯罪,但是如果内容不违法,只是对内部有伤害,但对外已经开始进行了,外人不受影响,回头内部追责就行。
第八十六条 营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任。
解读:这条以前没有,现在应该有了,防止资本无序扩张,这是很必要的,如果公司做大出了汉奸怎么办,所以要有监督。
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外地籍一男子在朋友的利诱之下,远赴千里来到十堰用自己的身份信息帮他人注册公司,事成后自己没分到一毛钱反而还被他人利用,虚开增值税发票80多份,涉案价值800余万元。东岳民警通过摸排,锁定了犯罪嫌疑人陈某并将其抓获。
4月29日,东岳公安分局经侦大队在调查系列虚开发票的案件时,发现嫌疑人均指向一个叫陈某的外地籍男子。5月10日,在当地警方的协助下,东岳公安分局民警将陈某成功抓获并带回十堰。
据陈某交代,今年2月初,和朋友李某等人小聚时,偶然提起自己手头略紧,想找点活儿挣钱,李某便出主意让陈某用自己的身份信息帮他去办营业执照,然后给陈某几千元的提成。因不懂相关法律知识,陈某便答应了。
次日,李某带着陈某来到十堰交材料,李某称自己也是托人办证,在十堰等了两天都没见到等的那个人,李某又以怕耽误陈某的时间为由,让陈某留下身份证,而自己独自在十堰等人办证,出于对朋友的信任,陈某也没多想便回了家继续找工作。
然而自十堰一别,陈某再也没等到李某归来的好消息,也联系不上他,根本不知道这事到底办没办成,更没有拿到所谓的分红,陈某心寒不已。直到东岳警方抽丝剥茧一层一层的详细解释,陈某这才恍然大悟,原来李某是拿着自己的身份证办了营业执照,注册了公司,还先后为多次虚开增值税发票80多份,这些发票用于违法犯罪活动,涉案价值超过800多万元,知道真相的陈某痛心疾首,没想到自己竟然被好朋友彻彻底底的利用了。
目前,案件正在进一步侦查之中。
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