上市公司实际控制人变更

ipo实务中关于实际控制人认定的主要依据：《中华人民共和国公司法》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》）《首发业务若干问题解答（2020年6月）》（以下简称《首发问答》）《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（2019年3月）《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答（2020年6月）》。

01

实际控制人的认定

（一）关于实际控制人的含义

《公司法》第二百一十六条第（三）款规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.1.6规定，上市公司应当根据股权结构、董事和高级管理人员的提名任免以及其他内部治理情况，客观、审慎地认定控制权归属。具有下列情形之一的，构成控制：

1、持有上市公司50%以上的股份，但是有相反证据的除外；

2、实际支配上市公司股份表决权超过30%；

3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定董事会半数以上成员的任免；

4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

5、可以实际支配或者决定上市公司的重大经营决策、重要人事任命等事项；

6、中国证监会和本所认定的其他情形。

（二）实际控制人认定的基本原则

1、《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》的规定

认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

2、《首发问答》的规定

实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：①公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的；②第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。

主板和创业板的审核问答关于实际控制人认定的基本原则是一致的，科创板与之差异体现在：保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见的第①中情形，公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的，且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的。

特殊情形：对于发行人控股股东为私募基金的，在实际控制人的认定中需要关注实际控制人的认定和私募基金备案时填写的实际控制人是否一致，通常情况下若无相反证据，应当和私募基金备案时填写的实际控制人一致。根据《私募基金管理人登记过程中资产管理业务综合报送平台的填写指引》，关于实际控制人的认定标准共分为五种情况：

（1）持股50%以上的；

（2）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；

（3）通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的；

（4）合伙企业的执行事务合伙人；

（5）在无法满足前述认定标准时，可以在系统中填报“第一大股东”，由其第一大股东承担相应的责任。因此，在实际控制人的认定中，中介机构须充分核查或复核，根据首发的监管规定，如有充足的依据认为私募基金备案时填写的实际控制人与发行人的情况不符，可以根据首发的监管的规定重新认定实际控制人。

（三）共同实际控制人的认定

1、《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》规定

发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（4）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。

相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

2、《首发问答》的规定

法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的，无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。

共同实际控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。《一致行动协议》中对意见分歧或纠纷时的解决机制，当前主流做法包括：1）以一方意见为准；2）内部表决并按照持股多数原则为准；3）内部表决并按照人数多数原则，以上不同的分歧或纠纷解决机制对于实际控制人的认定是不同的，并不必然导致共同控制。作为实际控制人亲属的股东所持的股份，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。保荐机构及发行人律师应重点关注最近三年内公司控制权是否发生变化，存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的，应从严把握，审慎进行核查及信息披露。

主板和创业板的监管问答关于实际控制人认定的基本原则是一致的，科创板与之差异体现在实际控制人的配偶、直系亲属的有条件认定：实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，除非有相反证据，原则上应认定为共同实际控制人。

关注点：不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定、一般不能排除第一大股东为共同控制人、实际控制人的配偶、直系亲属的有条件认定、一致行动协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制、实际控制人亲属比照锁定等。

特殊情形：股东签署一致行动协议的，《一致行动协议》中对意见分歧或纠纷时的解决机制，当前主流做法包括：1）以一方意见为准；2）内部表决并按照持股多数原则为准；3）内部表决并按照人数多数原则，以上不同的分歧或纠纷解决机制对于实际控制人的认定是不同的，并不必然导致共同控制。

3、共同控制的案例

共同实际控制人为夫妻关系的案例，如金*环境，张*春直接和间接持股34%，并与其他17名股东签署了《一致行动协议》，实现对发行人的控股比例为49.63%，其配偶李*波间接持股7.3%，未在发行人处担任重要职务，最终认定张*春为控股股东，张*春与李*波为共同实际控制人。

通过签署一致行动协议实现共同实际控制的案例，如奥*生物，自然人高*控股39.02%，赵*芳控股30.93%，两人通过签订《一致行动协议》确立共同控制地位，其中高*的配偶虽间接持有发行人7.54%股份，但不享有对应表决权的支配权，不参与发行人经营管理，未被认定为实际控制人。

上述两个案例虽然均存在夫妻持有发行人股份的同时又与其他股东签署了一致行动协议，但一个认定为夫妻共同控制，一个认定为与一致行动人共同控制，两个案例的差异在于金*环境的控股股东张*春的一致行动人持有发行人的股份比例较低，且较为分散，对发行人的经营决策参与度较小，而奥*生物的实际控制人之一赵*芳持股比例与高*接近，实际参与发行人经营决策，且两人控股比例超过2/3，能够实现对发行人重大决策的控制。

（四）无实际控制人

1、无实际控制人是指公司不存在能够实际支配公司行为的主体。

参照《上海证券交易所科创板股票上市规则》第4.1.6条关于“控制”的认定，无实际控制人指一般同时满足以下情形：

（1）不存在单一股东单独持股或股东及一致行动人合计持股超过50%的情形；

（2）不存在能够决定董事会半数以上成员任免的主体；

（3）不存在能够对公司股东大会或董事会的决议产生重大影响的主体；

（4）不存在能够实际支配或者决定公司的重大经营决策、重要人事任命等事项的主体。

关注点：认定为无实际控制人的依据是否充分，是否存在规避发行条件或监管的问题，发行人股权及管理团队的稳定性，以及公司治理的有效性。

2、无实际控制人的类型

（1）无控股股东和实际控制人

股权分散型股权结构：单一股东持股比例低于30%，普遍持股比例较低。如中*国际，第一大股东持股比例17%。第二大股东持股比例15.76%，其他股东持股比例均不到5%。

股权制衡型股权结构：前几名股东持股比例接近，且无任意股东持股比例超过50%，如南*医学，第一大股东控股32.15%，第二大股东控股30.18%。

（2）有控股股东，无实际控制人

发行人虽然有控股股东，但其控股股东的股权结构分散，导致无法认定最终实际控制人。如信*电子，控股股东为信*控股，信*控股的间接控股股东股权分散，单一股东持股比例不超过10%，最终信*电子认定为无实际控制人。

02

实际控制人的变更

（一）视为公司控制权发生变更的情形

《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》规定：

1、如果发行人最近 3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

发行人最近 3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

2、不属于《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》第五条规定的前两款情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

注：第五条规定的前两款情形详见“（二）不视为公司控制权发生变更的情形之2、涉及国资无偿划转或重组导致发行人控股股东发生变更的”。

（二）不视为公司控制权发生变更的情形

1、无实际控制人或实际控制人难以判断的情形

《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》规定的情形：

发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前 3 年内没有发生重大变化；

（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（3）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

2、涉及国资无偿划转或重组导致发行人控股股东发生变更的

《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》规定：

因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的， 如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

（2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；

（3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

3、涉及实际控制人去世情形的

《首发问答》的规定：

实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。

其他多名自然人为实际控制人，实际控制人之一去世的，保荐机构及发行人律师应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。

因法定继承认定公司控制权未发生变更的案例，如中*科技，原实际控制人汪*平去世后，由其子汪*依据遗嘱继承了汪*平持有的发行人56.38%股份，成为发行人的新实际控制人，并认定公司控股权未发生变更。

（三）实际控制人认定中涉及股权代持情形的

《首发问答》的规定：

实际控制人认定中涉及股权代持情况的，发行人、相关股东应说明存在代持的原因，并提供支持性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的，发行人应在招股说明书中如实披露，保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实，股东之间知晓代持关系的存在，且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人。

发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。

关注点：不应以股东间存在代持关系为由，认定公司控制权未发生变动，以表决权让与协议、一致行动协议等方式认定实际控制人的，比照代持关系处理。

03

关于实际控制人的披露

除招股说明书格式准则要求披露的实际控制人的基本信息外，《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》规定：发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的生产、经营及盈利能力的潜在影响和风险。

04

关于实际控制人及其变更认定中各中介机构的责任

（一）律师事务所的责任

《首发管理办法实控人未变更的理解和适用》规定：律师和律师事务所就公司控制权的归属及其变动情况出具的法律意见书是发行审核部门判断发行人最近 3年内“实际控制人没有发生变更”的重要依据。律师和律师事务所应当确保法律意见书的结论明确，依据适当、充分，法律分析清晰、合理，违反相关规定的，除依法采取相应的监管措施外，监管部门还将对法律意见书的签字律师和签字的律师事务所负责人此后出具的法律意见书给予重点关注。律师和律师事务所存在违法违规行为的，将依法追究其法律责任。

（二）保荐机构的责任

《证券发行上市保荐业务管理办法》第二十二条规定：对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构可以合理信赖，对相关内容应当保持职业怀疑、运用职业判断进行分析，存在重大异常、前后重大矛盾，或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的，保荐机构应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。

中国证监会2021年7月9日发布实施的《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，也提出与前述《保荐业务管理办法》相同的观点，并且提出证券公司应当复核但未复核，或复核工作未全面到位的，依法承担责任。

综上，保荐机构对于实际控制人的认定可以合理信赖律师事务所的意见，但前提是复核工作需要到位，否则仍应当依法承担责任。目前对于券商对其他中介机构工作的复核要求和机制有待于监管机构进一步明确。